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图为加多宝宣传广告语之一

董教授议知产

从商标法看“王老吉改名加多宝”广告语的性质

近日，最高法院公布了广药集团与加多宝公司围绕着后者的几句广告语而发生的持续数年的不正当竞争纠纷案的再审结果，认定加多宝公司的行为不构成虚假宣传，撤销了广州中院和广东高院的两审判决，驳回了广药集团的诉讼请求。

这个案件涉及到的行为主要发生在年6-12月之间，亦即加多宝的母公司香港鸿道集团与广药集团的商标许可合同被中国国际经济贸易仲裁委员会裁决无效之后不久，经法院认定的两句广告语分别是“全国销量领先的红罐凉茶改为加多宝”和“原来的红罐王老吉改名为加多宝凉茶”。

左图为广药集团现使用的商标（局部），右图为加多宝公司使用的商标（局部），二者均有注册标记。

本案事实倒是比较清楚，争议较大的是法律适用问题。大致的事实过程是，在年5月9日之前，加多宝公司是以广药集团的独占被许可人的身份在凉茶上使用了“王老吉”商标。在商标许可关系解除之后，加多宝继续生产销售凉茶，但无权在新生产的凉茶上继续使用“王老吉”商标，就使用了“加多宝”商标。所谓“王老吉改名加多宝”，指的就是这件事。由于先前用来生产“王老吉”牌凉茶的配方和工艺掌握在加多宝公司手里，因此，加多宝生产的凉茶商品本身并没有变化，这也就是加多宝在许可关系解除之后所说的“原来的配方”、“熟悉的味道”。也就是说，就红罐凉茶而言，无论是先前的“王老吉”牌还是后来的“加多宝”牌，其生产者是同一个即加多宝公司。加多宝公司的两句广告语要向消费者传递的主要就是这个意思，我们可以把它分解为正反两个方面：从正面说，现在的加多宝就是原先的王老吉；从反面说，现在的王老吉不是原先的王老吉。这事情本身而言，广告语所传递的这些信息当然是真实的，不存在虚假成分。在此意义上，最高法院认定加多宝公司的广告语不构成虚假宣传，显然是正确的。

图为加多宝公司先后生产的两种商标的凉茶

由于加多宝公司的广告语中使用了“王老吉”和“加多宝”这两个商标，我们不妨换一种讨论的方式，从商标法的角度来看看所谓“改名”究竟是怎么一回事。

通常认为，商标是识别商品来源的标志。其实，这种说法并不十分准确，因为“识别”是对消费者来说的，对商品生产者则是“指示”商品来源。“商品来源”这个概念所要表达的并不是商品与其生产者之间的关系，而是商品与商品之间的关系，亦即不同生产者的商品之间的关系。所谓商标的识别作用，并不是说消费者通过商品上的商标就能知道这个商品的生产者是谁，而是说消费者通过商品上的商标能够判断出这个商品与那个商品是不是同一个生产者生产的。至于这个或这些生产者是谁，消费者知道或者不知道，在商标法上通常并不重要。实际上，商标法第8条已经把这层意思说得非常清楚了，商标要区别的不是商品的不同生产者，而是不同生产者的商品。商标是商品标志，不是生产者标志。能够起到区别生产者作用的是商号（厂商名称）而非商标。

就本案而言，加多宝公司的广告中的“王老吉改名加多宝”是否符合事实，可以从两个不同的角度来讨论：一是生产者，二是商品。角度的不同可能导致结论也不相同。

从生产者的角度来看，先前的红罐王老吉凉茶与后来的红罐加多宝凉茶，实际生产者都是加多宝公司。而后来的王老吉凉茶，实际生产者是广药或其关联公司，而非加多宝公司。如果说“王老吉改名加多宝”反映的是这一事实，那么加多宝公司的广告就不构成虚假宣传，但加多宝公司在广告中实际使用的文字却很难直接表达出这一含义，由此引起了一二审法院与最高法院的分歧。不过，有一点值得注意，“加多宝”虽然是加多宝公司的字号，但一方面，先前的“王老吉”却不是加多宝公司的字号，也不是广药集团的字号；另一方面，出现在实际商品上和涉案广告上的“王老吉”和“加多宝”，都不符合厂商名称的规范形式。

从商品的角度来看，凉茶这种商品的生产者有很多，商标的作用就是把不同生产者的商品区别开来。为了便于消费者将自己的商品与他人的商品区别开，生产者使用了与他人的商标不同的商标。消费者看到了同一种商品上使用了相同的商标，就会认为这些商品是同一个生产者的。至于说消费者看到了同一种商品上使用了不同的商标，会不会认为这些商品不是同一个生产者的，在通常情况下是没有意义的问题。即便是同一个生产者的，生产者也没有刻意去提醒消费者：这两个商标虽然不同但属于同一个生产者。因此，加多宝公司打算通过“王老吉改名加多宝”的方式告诉消费者，先前使用了“王老吉”商标的凉茶与后来使用了“加多宝”商标的凉茶，是同一个生产者生产的，从商标法上角度看并没有商业上的必要性和合理性。这不是对事实陈述应有的方式，在某程度上，这是一种价值上的诱导或暗示。在此意义上，将“王老吉改名加多宝”与盗用商誉联系在一起，可能比虚假宣传更有理论依据。

先前使用了“王老吉”商标的凉茶与后来使用“王老吉”商标的凉茶，不是同一个生产者的，恐怕是加多宝公司更想通过“王老吉改为加多宝”广告向消费者传递的信息吧。首先，在加多宝公司与广药集团的商标使用许可关系解除之后，加多宝公司失去了“王老吉”商标的使用权，不再是“王老吉”商标的利害关系人，对“王老吉”商标既没有权利也没有义务，说得通俗一点就是局外人。其次，在有权使用“王老吉”商标的时候，虽然加多宝公司是“王老吉”凉茶的事实上的生产者，要对其生产的“王老吉”凉茶承担法律上的责任，但它的身份只是被许可人，而不是商标注册人或所有人。广药集团对加多宝公司生产的“王老吉”凉茶，仍然要承担法律上的责任，商标法对此有明确规定。最后，无论先前的“王老吉”还是后来的“王老吉”，商标注册人都是广药集团，从商标法的角度看，先前的“王老吉”凉茶与后来的“王老吉”凉茶属于同一来源。由此可见，加多宝公司通过“王老吉改名加多宝”广告向消费者传递的信息，并不真实。

可能有人会说，广药集团明明是依据反不正当竞争法来起诉的，为什么一定要放在商标法里来讨论呢？原因就在“改名”这两个字上。根据本案的情况，这里“名”显然是指商品的名称。从法律上看，商品的名称有两类：一类是通用名称，另一类是特有名称。通用名称是“通用”的，每个生产者都可以使用，谁都无权禁止或阻碍他人使用。特有名称是每个生产者为自己的商品所起的、与他人商品的名称不同的名称。在本案中，“凉茶”为商品的通用名称，不存在“改名”之说。“红罐”是对凉茶这种商品的容器的描述，不是商品名称的必要组成部分。要改的只能是“王老吉”和“加多宝”这类可以被视为特有名称的“名”。这些特有名称，在商标法上就是商标。本案中的“王老吉”和“加多宝”两个都是注册商标，所谓“名”其实应当是“牌”。加多宝公司先前生产的是“王老吉”牌凉茶，后来生产的是“加多宝”牌凉茶；先前的红罐“王老吉”牌凉茶是加多宝公司生产的，后来的红罐“王老吉”牌凉茶是广药集团生产的。这些都是事实，但恐怕不是“改名”二字能够准确表达出来的吧？！

这个案件有个让我们看不太懂的地方，广药集团当初为什么要选择虚假宣传之诉而不选择商标侵权、盗用商誉（反法第2条）或者诋毁商誉呢？至少可以作出一套“组合拳”出来。

文/董炳和编辑/郑宣霞

董教授知识产权团队是由国浩律师（苏州）事务所知识产权法律专家董炳和教授领军的国浩苏州办知识产权专业法律服务团队，由多名经验丰富的执业律师组成，同时具备商标代理人和专利代理人资格。团队提供专业知识产权综合法律服务方案，包括行业资讯、知识产权保护知识普及、国内外知识产权政策法规解读、知识产权法律保护实务、知识产权争议预防、争议解决，提供专业知识产权综合争议解决方案。

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